Retraso en la solicitud del Concurso

¿Cómo interpretar el retraso en la solicitud del concurso?

¿Cómo interpreta el Tribunal Supremo la presunción iuris tantum del artículo 165,1 de la Ley Concursal?

La interpretación más relevante desde un punto de vista jurídico del Tribunal Supremo es que el artículo 165 es una norma complementaria del artículo 164,1 de la Ley Concursal (esto es de la cláusula general de la culpabilidad)

El artículo 165 comprende el dolo, la culpa grave y la relación de causalidad.

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Pero comencemos por el principio: ¿Cuándo hay que presentar el Concurso de Acreedores?

A los dos meses desde que el Administrador conoció o debió conocer la situación de insolvencia.

¿Qué significa insolvencia para el Tribunal Supremo?

Lo aclara de una manera muy gráfica:

“(…) insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo y la deudora carecer de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación), lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual”

¿Cómo desvirtuar una presunción de culpabilidad?

Con la prueba en contrario que corre a cargo del administrador societario. Ahora bien, para desvirtuar la presunción, antes el Administrador Concursal ha tenido que probar el retraso. Y para acreditar el retraso, es necesario fijar la fecha en que la Compañía estaba en Concurso de Acreedores de facto. No es necesario según el Tribunal Supremo (STS 3 julio 2014) que se fije una fecha exacta, pero si al menos un rango, un entorno temporal en el que, a juicio de la Administración Concursal, ya estaba en situación concursal.

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¿Quién está legitimado para solicitar el Concurso de Acreedores?

En el concurso de acreedores habrá varias personas con legitimación para presentar un concurso.  Estas se recogen en el artículo 3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC).

Atenuantes y eximentes para la demora en la presentación tardía o extemporánea del Concurso de Acreedores

El Administrador Societario, ante la acusación de la Administración Concursal podrá defender: (1) que no hubo retraso, (2) que aun habiendo retraso no concurrió dolo o culpa grave; y (3) que aun habiendo retraso e incluso concurriendo dolo o culpa grave, no se agravó la insolvencia.

¿Puede atenuar la responsabilidad por retraso en la solicitud del concurso, una expectativa importante de negocio, una eventual venta de unidad productiva, una fusión en curso, una ampliación de capital, un eventual Préstamo Participativo, un compromiso en firme de un potencial adquirente?

El caso más paradigmático es el Concurso de Spanair. El Juzgado de lo Mercantil declaró culpable el Concurso. Y lo hizo tomando como único motivo, la solicitud tardía del Concurso de Acreedores. La Audiencia Provincial de BCN declaró que no hubo dolo o culpa grave y que adicionalmente no se agravó la insolvencia por las constantes aportaciones de capital.

Sentencia del Tribunal Supremo 490/2016 de 14 de julio de 2016 (Ponente: Pedro José Vela Torres)

Hemos dicho en las sentencias núm. 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dijimos:

«Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable» .

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