Sacrificio patrimonial injustificado, periodo de sospecha y proximidad temporal

1.-La acción rescisoria en la Ley Concursal

La rescisión concursal es determinante en los procedimientos de insolvencia. Se regula en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y su tenor literal establece lo siguiente: «declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta».

El elemento conflictivo de la definicion no es otro que el carácter perjudicial del acto. Si bien del precepto se desprende con claridad que la intención del deudor es indiferente a efectos de la reintegración, no se define con la precisión que la práctica exige qué es y qué no es susceptible de causar perjuicio.

El artículo en cuestión, en sus apartados 2 y 3, ofrece una delimitación positiva, en el sentido de que sí serán perjudiciales los siguientes:

• Los actos de disposición a título gratuito.
• Los pagos y otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
• Los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
• La constitución de garantías reales a favor de las obligaciones preexistentes
• Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración de concurso.

Los dos primeros no admiten prueba en contrario, mientras que los tres restantes se traducen a una presunción iuris tantum.

Pese a lo expuesto, en el periodo preconcursal de dos años tienen lugar muchas más actividades que las expresamente contempladas en el texto legislativo, por lo que el artículo deviene insuficiente. Es por ello indispensable acudir a los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.

2.-Tratamiento jurisprudencial

La jurisprudencia converge en ampliar el radio de extensión del perjuicio preconcursal al que aludíamos. En cualquier caso, somete su apreciación a la concurrencia de tres elementos, que son los que siguen:

• Sacrificio patrimonial injustificado

El carácter injustificado del perjuicio es precisamente el parámetro que determina cuándo un acto es rescindible y ha de retraerse a la masa activa. Así lo entendió la interesantísima SAP de Barcelona, sección 15ª, de 6 de febrero de 2009, consagrándose posteriormente con la STS de 26 de octubre. Y es que para los referidos Tribunales, el perjuicio del artículo 71 LC comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, “injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores”. En definitiva, se trata de una huida o vaciamiento de bienes o derechos que forman el activo del deudor, entendiendo sacrificio como minoración del activo. Huida, por otra parte, arbitraria, pues impide que los acreedores satisfagan sus derechos de cobro según lo previsible conforme a las reglas que la Ley Concursal establece para el procedimiento de insolvencia.

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La Acción Rescisoria en el Concurso. La Reintegración

El fin de la acción rescisoria es evitar que el deudor, previendo el concurso, ponga a salvo patrimonio perjudicando a los acreedores.

• Periodo de sospecha

Como sabemos, la línea temporal trazada para la acción rescisoria es de dos años preconcursales. El Tribunal Supremo entiende que los actos realizados en esos dos años son objeto de sospecha (vid. la referida sentencia de 26 de octubre), pero recuerda que no por ser sospechosos son automáticamente perjudiciales. Así, para el órgano judicial, los pagos debidos realizados en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que estén vencidos y sean exigibles, “por regla general gozan de justificación y no suponen un perjuicio para la masa activa”.

Es por ello que la temporalidad de la acción ha de ser restringida para que la sospecha se convierta en realidad. En este sentido, para el Alto Tribunal, la rescisión operará siempre que el acto se encuentre próximo a la efectiva declaración del concurso. Pero, ¿qué entiende la jurisprudencia por proximidad? ¿Dónde radica el límite que acerca el acto incierto al procedimiento de insolvencia?

• Proximidad temporal

Con intención de dar respuesta a los interrogantes anteriores, la apropiada SAP Asturias, Sección 1ª, de 2 de julio de 2010 traza un esquema temporal basado en resoluciones judiciales previas. Trasladamos las conclusiones alcanzadas por la Audiencia en el siguiente cuadro, respecto a cuándo era procedente para cada órgano judicial la rescisión del acto:

De lo reflejado cabe deducir consecuentemente que la proximidad a la declaración del concurso se traduce a menos de un año. Quizá el pronunciamiento más llamativo sea el del acto rescindido siete meses antes de la declaración del concurso aunque, como se aprecia, es una excepción, y el resto de sentencias orbitan en torno a periodos más reducidos.

Mencionar a este respecto que no es necesario que el deudor conozca con precisión su insolvencia. Para la jurisprudencia basta con que éste pueda conocerla (SJM de Oviedo, de 4 de noviembre de 2014).

3.-Especial consideración de los actos ordinario de la actividad empresarial o profesional

En adición a lo analizado hasta el momento, hemos de mencionar lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 71. Y es que el legislador concursal quiso dejar claro que los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales no podían ser, en ningún caso, objeto de la acción rescisoria. ¿Cómo casa eso con lo sentenciado por la jurisprudencia mayoritaria? ¿Cuándo es el pago de obligaciones vencidas y exigibles acto ordinario de la actividad, y cuándo es rescindible?

STS 26 de Octubre de 2012

Para el Tribunal Supremo, en la ya referenciada Sentencia de 26 de octubre de 2012, lo que se pretende evitar a través de dicho apartado es “la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor”. En consecuencia, parece que quedarían fuera del alcance de la acción rescisoria aquellos pagos de obligaciones vencidas y exigibles que reúnan las características anteriores.

SAP Valladolid, Sección 3ª, de 23 de marzo de 2009

No obstante lo anterior, para la apreciación de la exclusión han de considerarse circunstancias adicionales (vid. SAP Valladolid, Sección 3ª, de 23 de marzo de 2009), tales como: (1) la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación; (2) la inmediatez de la realización del acto con la solicitud del deudor de ser declarado en concurso; (3) el propio conocimiento que este pudiera tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras…

Lo cierto es que la aplicación del artículo 71.5 no es tan prolífera como la de la rescisión en lo que al pago de obligaciones vencidas y exigibles respecta. Y es que el consagrado par conditio creditorum es quebradizo en dicho contexto, en la medida en la que la satisfacción a un acreedor con preferencia del resto va a perjudicar invariablemente a estos últimos.

4.-Conclusiones

Tras haber analizado el tratamiento legislativo y jurisprudencial del artículo 71 LC, cabe concluir que los actos sometidos a examen judicial a efectos de rescisión son sólo los acontecidos dos años antes del procedimiento concursal. Los actos realizados en dicho periodo, si bien se examinan con especial atención por su carácter sospechoso, no siempre son perjudiciales. Lo serán, en este sentido, cuando concurran las dos circunstancias restantes: (1) que a través de la acción se produzca un sacrificio patrimonial injustificado y (2) que se realice con carácter proximo a la solicitud o declaración del concurso.

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