Ayudas de Estado en relación con el transporte. Marco regulatorio y el caso de L’Ile de France

La relevancia del asunto y el marco regulatorio de las y Ayudas de Estado en la UE

Tenemos personalmente la sensación de que las cuestión de las Ayudas de Estado, así como en general las relativas  al derecho de la competencia, ambas desde la perspectiva que hay que dar a esta materia desde el punto de vista de la normativa de la UE, son poco conocidas en el ambiente jurídico interno, de la misma  forma que nos parece percibir que vivimos de espaldas al acervo jurídico supra nacional; eso no debería ser así, por la importancia no sólo jurídica sino también económica que tienen tales cuestiones; por ello recomiendo para  ilustrarnos algún libro de consulta(0).

Un ejemplo que nos demuestra la importancia de las ayudas de Estado: nos referiremos a la Decisión de la Comisión sobre las Ayudas a Correos de España (1) publicada a principios del año 2019, y en razón a la cual, de un total de ayudas, algunas hechas ya hace años, de 317 millones de euros, el Estado Español debe recuperar (y en consecuencia Correos devolver) un montante de 167 millones de euros. No será extraño ver cada vez un mayor número de hechos de este tipo ocupándonos y preocupándonos.

En un sector como el de transporte, en el que las ayudas de diversas formas, incluidas las compensaciones de servicio público, tienen un protagonismo destacado, la preocupación por estos particulares, posibles devoluciones, etc., debería estar en un primer plano.

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El marco jurídico de las ayudas de Estado en la UE

No es el espacio de un artículo como el presente el adecuado para hacer una tesis sobre cuál es el marco jurídico de las ayudas de Estado en la UE, pero sí para hacer una rápida explicación de un mínimo de normas que debemos conocer para tener una idea de en qué terreno nos movemos.

La piedra angular está en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo TFUE(2)), continuador del Tratado de la Comunidad Europea (TCE), y concretamente  sus artículo 93, 106, 107 a 109, en especial el 107 y el 108.

El artículo 93 constituye Ley especial, pues declara compatibles con los Tratados las compensaciones por coordinación de los transportes y algunas inherentes a las obligaciones de servicio público.

El artículo 107.1 dispone que son incompatibles con el mercado interior las ayudas que afecten a los intercambios comerciales entre los Estados, considerando el concepto de ayuda en un sentido amplio, cuando falseen o puedan falsear la competencia, o favoreciendo a empresas o producciones determinados; el 107.2 establece qué medidas son compatibles con el mercado interior, diferenciándolas de las del 107.3 que se refiere a las ayudas que pudieran ser consideradas compatibles.

El artículo 108 contiene sobre todo reglas de control por parte de la Comisión Europea, de la que es necesario destacar la obligación de información a la Comisión de las ayudas que se pretenda introducir o modificar, y como esta institución, si considera que pueden ser incompatibles con el mercando interior, incoará expediente, sin que se pueda aplicar la ayuda hasta que se adopte la decisión correspondiente.

Finalmente, el propio art. 108.4 y el art. 109 regulan la capacidad de dictar Reglamentos para la aplicación de esta normativa, el primer precepto respecto a la Comisión en relación con las ayudas que el Consejo haya declarado que pueden quedar exentas, y el 109 la capacidad del Consejo para dictar dichos Reglamentos para la aplicación de los artículos 107 y 108, a propuesta de la Comisión.

Sin olvidar el artículo 106 que establece la aplicación del Tratado a las empresas de gestión de servicios de interés económico general. Nos remitimos al texto del TFUE (2)

Estos artículos norma está complementada por una serie de Reglamentos, Comunicaciones y otros actos de las instituciones comunitarias, de las que sólo nos vamos a parar, por la obvia falta de espacio, en los siguientes:

• El Reglamento de Minimis (3)
• El Reglamento de Minimis respecto a las empresas de interés económico general (4) prorrogado hasta 31.12 2020
• La Comunicación de la Comisión relativa al tratamiento de las ayudas en el caso de compensación de la prestación de servicios de interés económico general (5)
• Decisión de la Comisión sobre las ayudas estatales de compensación por servicio público: gestión de servicios de interés económico general (6)
• El Reglamento 1588/2015 del Consejo conocido como de Exención (7)
• El Reglamento 1589/2015 del Consejo sobre aplicación del artículo 108 (8)

En resumen, la definición de ayuda de Estado es la del artículo 107 apartado 1 del TFUE (antiguo art. 87 del TCE), que las define como:

“las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”, y las declara incompatibles con el mercado interior “en la medida que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros”.

La regulación europea sobre ayudas se aplicará por tanto, en cumplimiento del TFUE, cuando se den cuatro requisitos: que haya una traslado de recursos estatales; este concepto debe entenderse en sentido amplio, por el ámbito (local, regional, estatal) o el  carácter de la institución (que sea pública, aunque no vale usar a una entidad privada como intermediaria), y su carácter alcanza desde una subvención  a una tributaria; en segundo lugar tiene que haber una ventaja económica para la empresa sobre la que sea la propia de su actividad normal; en tercer lugar debe calificarse como selectiva, dirigida a una empresa o conjunto de empresas, es decir cuando no es una medida de carácter general; finalmente esa ayuda ha de tener influencia en los intercambios entre los Estados miembros, ha de suponer una distorsión de la competencia.

Este es el marco de las ayudas de Estado, que, como hemos dicho, en principio son incompatibles con los Tratados, salvo las exceptuadas, de las que destacamos, en lo que nos interesa, las del artículo 93 del TFUE, las del 106.2 y las del artículo 9 del Reglamento 1370/2007 (9).

Las normas específicas de Ayudas de Estado en el transporte

En el sector de transporte citamos como norma fundamental el Reglamento 1370/2007 (9) -que es continuación del 1161/1969-, especialmente su artículo 9, que establece las condiciones de compatibilidad de las ayudas al transporte con los Tratados, y a las exenciones de notificación, relacionándolo naturalmente con el artículo 93 (antiguo 73 del TC) del TFUE.

La sentencia del caso Altmark, piedra angular de la doctrina sobre ayudas de Estado a los servicios de interés económico general

Una vez visto el marco normativo general, y habida cuenta de la magnitud que tiene la problemática de las Ayudas de Estado, y la de la normativa que la regula, debemos forzosamente centrarnos en los particulares que más nos interesan, por lo que decidimos centrar la atención en la cuestión de las ayudas a los servicios de interés económico general (SIEG en la terminología de la Unión), entre los que se encuentra el transporte, para luego, más adelante, entrar en el examen de algunas concretas y recientes Decisiones y sentencias en relación con ayudas en el sector del transporte; en el campo del transporte y de los SIEG es paradigmática la denominada sentencia ALTMARK, dictada por el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE).

Esta sentencia (11)  de fecha 24 de julio de 2003, en asunto C-280/00, incoado a petición del Bundesverwaultungsgericht (tribunal alemán) en pleito que enfrentaba a la empresa Altmark Trans GmbH y otras, éste solicitaba de los órganos jurisdiccionales europeos una interpretación de determinados artículos de los tratados (no estaba aún en vigor el TFUE, pero los que son su antecedente inmediato) y especialmente del Reglamento (CEE) n° 1191/69 del Consejo, de 26 de junio de 1969, relativo a la acción de los Estados miembros en materia de obligaciones inherentes a la noción de servicio público en el sector de los transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable, que es el precedente del hoy vigente Reglamento 1370/2007 (9)

El litigio respecto al que se realizaba la petición se refería a la reclamación realizada por un operador contra el gobierno de Magdeburgo que había concedido licencias de transporte y subvenciones a ALTMARK sin un procedimiento competitivo.

En dicha sentencia se estableció que para que una ayuda de estado se considerara existente se debían cumplir según la propia resolución (sic): ……. los siguientes requisitos: en primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales; en segundo lugar, esta intervención debe poder afectar a los intercambios entre los Estados miembros; en tercer lugar, debe conferir una ventaja a su beneficiario, y, en cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia. Es decir, lo mismo que actualmente regla el artículo 107.1 del TFUE.

Por otro lado, se aclaró un extremo muy controvertido, y que, aunque está consolidado sigue siendo discutible desde el principio de proporcionalidad, pues entendió que el hecho de que la ayuda se dirija a una empresa regional o local no excluye que pueda afectar al intercambio entre Estados Miembros.

Y lo más importante, definió cuando una ayuda, como compensación por obligaciones de servicio público, no debe considerarse ayuda de Estado, estableciendo los siguientes requisitos que desde entonces se conocen como “criterios Altmark”:

1.- La operadora debe estar encargada de la ejecución de las obligaciones de servicio público y éstas tienen que estar claramente definidas.

2.- los parámetros para el cálculo de la compensación deben establecerse previamente de forma objetiva y transparente; así, si un déficit se detecta a posteriori y se compensa entonces no cumpliría con este requisito.

3.- En tercer lugar, y copiando el literal de la sentencia: la compensación no puede superar el nivel necesario para cubrir total o parcialmente los gastos ocasionados por la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la ejecución de estas obligaciones.

Y 4.- (y copiamos también el fundamento jurídico de la sentencia), cuando la elección de la empresa encargada de ejecutar obligaciones de servicio público, en un caso concreto, no se haya realizado en el marco de un procedimiento de contratación pública que permita seleccionar al candidato capaz de prestar estos servicios originando el menor coste para la colectividad, el nivel de la compensación necesaria debe calcularse sobre la base de un análisis de los costes que una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada en medios de transporte para poder satisfacer las exigencias de servicio público requeridas, habría soportado para ejecutar estas obligaciones, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la ejecución de estas obligaciones.

Finalmente determinó que las compensaciones por coste adicionales derivadas del cumplimiento de obligaciones de servicio público, deberán en todo caso respetar los cuatro criterios y entre ellos el de ser parametrizadas con carácter previo, lo que restringe la aplicabilidad del hoy artículo 93 del TFUE (entonces artículo 77 y luego 73 del TCE). Desde entonces la práctica totalidad de las sentencias del TJUE se remite a Altmark

La Decisión de la Comisión Europea respecto a las ayudas al transporte en L’Ile de France (región de París) Las sentencias pronunciadas por la UE en el caso de las ayudas de la Región parisina

Como una concreción de ese marco que forman el TFUE y la jurisprudencia representada en la sentencia ALTMARK, teníamos que elegir algún supuesto práctico, y hemos optado por éste, haciendo un rápido examen de esta Decisión (11), tomada en un escenario tan importante como el transporte de viajeros en autobús de la Región de París (Isla de Francia), que es uno de los mejores ejemplos de la aplicación actual de la normativa de ayudas de Estado, pues se trata de ayudas provenientes principalmente de una autoridad regional y que son percibidas por una multiplicidad de operadoras, tanto públicas como privadas. Trata además de conceptos tan importantes como las ayudas de estado, su compatibilidad con el tratado, la ilegalidad de algunas, y también sobre una cuestión tan relevante como es el del concepto de ayuda existente.

En febrero de 2017 la Comisión adopta su Decisión sobre las ayudas al transporte en la Isla de Francia(11). Se inicia en 2008 mediante una denuncia. La Decisión examina dos periodos, 1994-2008 en que las ayudas las daba la Región (con origen en 1949), y 2006-2016 en el que el concedente era el Sindicato de Transportes de la isla de Francia). Ya en 2008, un tribunal administrativo francés anula los tres acuerdos de ayudas de la Región, por la falta de notificación previa a la Comisión Europea, resolución que es confirmada por el tribunal de Apelación y por el Consejo de Estado francés, resolviendo recursos. Por otro lado, el Tribunal Administrativo de París ordenó la devolución de las ayudas, lo que se encuentra pendiente de recurso. Por su lado las ayudas establecidas por el Sindicato datan de 2006, y figuran detalladas en los apartados (33) a (46) de la Decisión.

Respecto al enjuiciamiento de dichas ayudas, la Decisión las contempla como un conjunto, y no como una individualidad por cada ayuda concedida a cada empresa. Empieza analizando si hay ayuda estatal y concluye que tanto en el caso de las de la Región como en las del Sindicato la hay, por cumplirse los requisitos del 107.1. Respecto a las entidades afectadas, considera a todas ellas como empresas, independientemente de su estatuto público o privado, porque ejercen una actividad económica. La Comisión procede a examinar detalladamente cada una de dichas ayudas y si cumplían o no con los criterios Altmark, llegando a la conclusión que se trata de ayudas de estado, que conceden una ventaja económica, que son selectivas, y que pueden falsear la competencia. Examina tres tipos de ayuda, las subvenciones a la inversión otorgadas por la Región Île-de-France en el marco de las resoluciones sucesivas de 1994, 1998 y 2001, las subvenciones a la inversión otorgadas por el STIF en virtud de la cláusula adicional n.o 3 del CT1 a partir de 2006, y las compensaciones por servicio público concedidas por el STIF también a partir de dichas fechas.

Una cuestión muy interesante que se plantea es el de si las ayudas de la Región deben considerare “ayudas existentes”, en los términos del artículo 17 y siguientes del Reglamento 1589/2015 que establece que la devolución de las ayudas ilegales prescribe por el transcurso de diez años desde que se concedió la ayuda; argumenta la Región que concurriría la prescripción, ya que en su origen datan de 1949, es decir, fecha muy anterior a la entrada en vigor de los Tratados, o en el peor de los casos de 1984, momento en que el mercado de transporte francés no estaba abierto a la competencia, por lo que como tal ayuda existente no podía considerarse una ayuda estatal ahora, o menor dicho estaría prescrita, pero la Comisión no piensa lo mismo y argumenta en los apartados (232) a (234) que la presentación de una reclamación judicial en 2004 hizo que el inicio del plazo de devolución debe contarse desde 1994.

Finalmente resuelve la Decisión declarando los tres tipos de ayudas ilegales pero compatibles con los Tratados.

La Decisión fue recurrida en un total de seis recursos, pero por el espacio disponible sólo vamos a referirnos al primero de ellos, presentado por KEOLIS y otras siete operadoras, y que dio lugar a la sentencia de 12 de julio de 2019 (12) ; los recurrente pedían que se anulara la Decisión impugnada, con carácter principal, en la parte en que declara que el régimen de ayudas ejecutado en el marco de los acuerdos CR 34‑94, CR 44‑98 y CR 47‑01 constituye un nuevo régimen de ayudas que fue «ejecutado ilegalmente» y, con carácter subsidiario, en la parte en que declara que la prescripción solo se aplica a las subvenciones abonadas antes de mayo de 1994.  El Tribunal General rechaza completamente los argumentos del recurso, en ambos aspectos, y ratifica la Decisión de la Comisión Europea. Los demás recursos (asuntos T-291, T-292, T-309, T-330 y T-738, todas de 12 de julio) son similares, aunque con algún matiz diferenciador, y en todos ellos las sentencias son igualmente desestimatorias.

Estemos atentos

Esta es la conclusión, estemos atentos, porque el de las ayudas de Estado va a ser un particular que va estar presente cada día más en nuestro hacer cotidiano.

Francisco Félix González García

Abogado

Pie de página

(0) Libros recomendados: 1.- The shaping of EU competition law. Pablo Ibañez Colomo. Cambridge University Press 2018.- 2.- Eu Regulation and competition law in the transport sector. Luis Ortiz Blanco y Ben Van Houtte. Oxford 2017 2ª edición.

(1) DECISIÓN (UE) 2019/115 DE LA COMISIÓN de 10 de julio de 2018 sobre la ayuda estatal SA.37977 (2016/C) (ex 2016/NN) ejecutada por España en favor de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S. A. [notificada con el número C(2018) 4233].

(2) Versión Consolidada del TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA

(3) REGLAMENTO (UE) Nº 1407/2013 DE LA COMISIÓN de 18 de diciembre de 2013 relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas de minimis.

(4) REGLAMENTO (UE) Nº 360/2012 DE LA COMISIÓN de 25 de abril de 2012 relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas de minimis concedidas a empresas que prestan servicios de interés económico general

(5) COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN relativa a la aplicación de las normas de la Unión Europea en materia de ayudas estatales a las compensaciones concedidas por la prestación de servicios de interés económico general.

(6) DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 20 de diciembre de 2011 relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 106, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general.

(7) REGLAMENTO (UE) 2015/1588 del Consejo, de 13 de julio de 2015, sobre la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de ayudas estatales horizontales.

(8) REGLAMENTO (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

(9) REGLAMENTO (CE) n° 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n°  1191/69 y (CEE) n°  1107/70 del Consejo.

(10) SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA de 24 de julio de 2003 (Sentencia Altmark), Reglamento (CEE) n. 1191/69 – Explotación de servicios regulares de transporte urbano, de cercanías y regional – Subvenciones públicas – Concepto de ayuda de Estado – Compensación que constituye la contrapartida de obligaciones de servicio público»

(11) DECISIÓN (UE) 2017/1470 DE LA COMISIÓN de 2 de febrero de 2017 relativa a los regímenes de ayudas SA.26763 2014/C (ex 2012/NN) ejecutados por Francia en favor de las empresas de transporte por autobús en la Región Île-de-France.

(12) SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera) de 12 de julio de 2019. Keolis CIF y otros contra Comisión Europea. Ayudas de Estado — Régimen de ayudas ejecutado por Francia entre 1994 y 2008 — Subvenciones a la inversión otorgadas por la Región de Isla de Francia — Decisión por la que se declara el régimen de ayudas compatible con el mercado interior — Conceptos de “ayuda existente” y de “nueva ayuda” — Artículo 107 TFUE — Artículo 108 TFUE — Artículo 1, letra b), incisos i) y v), del Reglamento (UE) 2015/1589 — Plazo de prescripción — Artículo 17 del Reglamento 2015/1589. Asunto T-289/17.