Uso de keywords ¿Podría estar vulnerando los derechos de propiedad intelectual de terceros?

1.- ¿Qué son las keywords? 

2.- ¿Pueden vulnerar la normativa de marcas? 

a.- ¿Cuál es la opinión del TJUE? 

b.- ¿Cuál es la opinión de los tribunales españoles? 

c.- ¿Cuándo se produce confusión en el consumidor? 

3.- ¿Puede considerarse competencia desleal? 

4.- Conclusión. 

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1.- ¿Qué son las keywords?

De manera breve, y antes de profundizar en el alcance jurídico de estas keywords, debemos conceptualizarlas. Como sabemos, en la sociedad actual, el posicionamiento online es un elemento de enorme importancia para las compañías. Atraer tráfico online resulta ya preceptivo y un elemento diferenciador. 

De esta importancia deriva la necesidad de optimizar este posicionamiento, y saber enfocar el target ideal para cada empresa. Es en este aspecto donde entran en juego las keywords. Esto es, términos clave usados por los usuarios para obtener los resultados deseados en buscadores. No sólo hablamos de Google, sino también de las búsquedas internas de Amazon, entre otras. Los anunciantes, generalmente, pujan por aparecer cuando los usuarios usan los keywords relacionados con el producto o servicio a vender. 

Pongamos un ejemplo. Si usted vende libros, querrá ser el primer resultado en Google cuando un usuario use términos relacionados con libros. Por ejemplo “libro”, “lecturas”, o “librería”. Por estos términos es por los que deberá optar a la hora de elegir anunciarse. 

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 2.- ¿Pueden vulnerar la normativa de marcas?

Hemos mencionado que las keywords resultarán beneficiosas cuando tengan relación con el producto que se trata de vender o publicitar. No obstante, existen situaciones en las que se ha discutido qué límites tiene el uso de esta figura. ¿Es posible usar como keyword la marca de un competidor? ¿Vulnera los derechos de marca? ¿Se considera competencia desleal? 

a).- ¿Cuál es la opinión del TJUE?

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se lleva pronunciando al respecto desde 2.009. Para este tribunal, el uso de una marca ajena como keyword no resulta ilícito. Esto, siempre y cuando no se vulneren las funciones inherentes a la marca.  

Las marcas tienen tres funciones, siendo una principal y otras dos complementarias. La principal se refiere a la indicación del origen del producto. Las complementarias, por su parte, hacen referencia a la publicidad y a la reputación derivadas de la marca. No obstante, es a la primera a la que preferentemente hace referencia el TJUE. Esto se debe a que la función principal siempre está presente en la marca. Las funciones complementarias, por su parte, solo actúan si el titular de la marca la explota en este sentido. Por tanto, nos centraremos en la función principal o indicación del origen del producto. 

Considera este tribunal que existen casos que generalmente producen la vulneración de esta función. Principalmente, cuando se confunde al consumidor. Es decir, cuando el consumidor no sea razonablemente capaz de distinguir la procedencia del producto o servicio. Esto es, si pertenece a la marca ajena usada como keyword, a una marca relacionada, o a un tercero. 

En caso de confusión, el uso de esta keyword resultaría ilícito, estaría claramente vulnerando la normativa de marcas.  

b).- ¿Cuál es la opinión de los tribunales españoles?

Actualmente, y tras años de disparidad entre los órganos judiciales, hay consenso entre los tribunales en esta materia. Los pronunciamientos del Tribunal Supremo, en este sentido, fueron clave. De nuevo, corroborando lo dispuesto por el TJUE, el uso de marcas ajenas en keywords resulta lícito. Ahora bien, siempre y cuando no se excedan ciertos límites. 

Estos límites son, esencialmente, los ya  indicados en relación con la opinión del TJUE:  

• no se puede confundir al consumidor, y dificultar que pueda distinguir la procedencia del producto; 
• El consumidor debe ser capaz de discernir si el producto mostrado pertenece a la marca usada como keyword o a un tercero. 

 c).- ¿Cuándo se produce la confusión del consumidor? 

Ahora bien, en ambos casos hemos hablado de confusión del consumidor, pero no de cuándo se produce. Parece haber un consenso en este extremo: habrá confusión si la marca ajena, usada como keyword, también se incluye dentro del anuncio. Esto implica no sólo el propio texto de este, sino también el dominio del anuncio. 

No obstante, lo indicado no se aplica siempre de manera taxativa, y deberá valorarse cada caso concreto.  

 3.- ¿Puede considerarse competencia desleal? 

Hasta ahora, nos hemos centrado en la posible vulneración de la normativa de marcas por el uso de keywords. Una vez aclarado su licitud, siempre que se respeten los límites marcados, cabe preguntarse ¿Podría constituir el uso de una marca ajena en las keywords un supuesto de competencia desleal?  

En este sentido, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en una sentencia de 2.017. El contexto es el mismo que en los casos precedentes: uso de una marca ajena como keyword. Además, se alegó por la parte demandante no sólo competencia desleal, sino también infracción de la ley de marcas. Ambas pretensiones se desestimaron. 

Según el Tribunal Supremo, el uso de una keyword con el nombre de una marca ajena no constituye competencia desleal. Únicamente implica la existencia de productos o servicios alternativos a los del titular de la marca usada como keyword. Este mero hecho ni imita los servicios o productos, ni vulnera el resto de funciones ya explicadas de la marca. Por tanto, la competencia resulta sana y tiene un carácter leal. 

 4.- Conclusión.

El mero uso de la marca ajena como keywords no constituye, generalmente, una vulneración de la normativa de marcas. Para ello, tendría que producirse una confusión en el consumidor, no pudiendo discernir sobre la procedencia del producto. Esta confusión derivaría generalmente de la inclusión de la marca ajena no sólo como keyword, sino como parte del anuncio. Ya sea en el propio texto, o en el dominio del anuncio. 

En cuanto a la competencia desleal, los tribunales continúan esta línea jurisprudencial. Es decir, el mero uso de la marca ajena como keyword no resulta ilícito. A priori, implica diversidad de oferta, y una competencia sana y leal. 

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