¿Hay vida más allá de la muerte en las sociedades mercantiles?

Permítanme que utilice el término “post mortem”, pues así se refiere también el pleno del Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de mayo de 2017.

En la presente colaboración pretendemos abordar cuestiones diversas relacionadas con: (i) la liquidación societaria de empresa insolvente en concurso; y (ii) la Extinción y cancelación registral de  la sociedad insolvente.

Introducción

El Derecho concursal español no es un instrumento único o exclusivo para la liquidación  de sociedades insolventes. Así pues, no toda sociedad en situación insolvente se liquida en el procedimiento concursal. Existen pluralidad de sociedades que debido a su difícil situación patrimonial se ven abocadas a la liquidación societaria.

No obstante lo anterior, la realidad en España es que la mayoría de sociedades insolventes solicitan  el concurso de acreedores.  Y en consecuencia, el procedimiento concursal puede suponer la eliminación efectiva y plena de las instituciones societarias. No sucederá así cuando se aplica el artículo 178.3 de la Ley concursal, referido a la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa del concursado. En este supuesto, el Juez acordará la extinción de la sociedad así como  la cancelación de su inscripción registral.

Con todo lo expuesto, surgen varias cuestiones claves que pretendemos resolver. ¿Qué ocurre con todos aquellos derechos y relaciones jurídicas que ostentaba la sociedad? ¿Y con los acreedores? ¿Persiste la personalidad jurídica  de la sociedad aun habiendo sido liquidada y cancelada registralmente?

Liquidación societaria extra-concursal

En cuanto a la posibilidad de liquidar una sociedad insolvente sin acudir al procedimiento concursal, cabe tener en cuenta la Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del  notariado (en adelante DGRN) de 1 de agosto de 2016. Así pues se establece que:

• Si se puede liquidar la sociedad sin ir al procedimiento concursal.
• Que existan pluralidad de acreedores es solo requisito para el solicitar el concurso de acreedores. No lo es así para liquidar la sociedad.
• Se cumple con los requisitos establecido en el artículo 395 LSC para la liquidación y extinción societaria. Y es que, al no haber activo, los socios no van a cobrar nada antes que los acreedores.
• La cancelación registral no elimina la personalidad jurídica. Esta pervive en caso de existir relaciones jurídicas.

Pervivencia de la Personalidad jurídica a los meros “efectos liquidatorios”

La Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en pleno de 24 de mayo de 2017 ha establecido que debe reconocerse personalidad jurídica a la sociedad a efectos de completar operaciones liquidatorias aun cuando haya sido cancelada registralmente.  Y es que el Tribunal, considera que aquellos concursos en los que se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, pueden existir relaciones jurídicas pendientes, que no deben quedar al margen del Registro Mercantil.

Del mismo modo se ha pronunciado la DGRN en sus resoluciones de 10 de Marzo de 2017 y 30 de agosto de 2017.  Ambas Resoluciones versan sobre la pervivencia de la personalidad jurídica de  una sociedad en concurso que se concluye por insuficiencia de masa activa. En este sentido, indican que la sociedad, sigue mantenido personalidad jurídica, aproximándola por analogía, a las sociedad irregulares.

Cabe hacer mención especial a la necesidad de que exista un activo a repartir para poder liquidar la sociedad (y que perviva esa personalidad jurídica). Pero la personalidad jurídica persiste solo a los meros efectos de completar las operaciones de liquidación societaria.

Por lo tanto, la personalidad jurídica de aquellas sociedades del artículo 178.3 LC extinguidas y canceladas registralmente por insuficiencia de masa activa, no desparece por completo. Existe “una presunción de extinción de la sociedad, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico”.

En este sentido, la Resolución de la DGRN de 30 de agosto de 2017 establece:

“Después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación. Y ello, en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular. De forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor. Toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones mientras no se hayan agotado las relaciones jurídicas de la misma”.

¿Quién es el responsable de llevar a cabo la liquidación societaria en estos casos?

Previamente a la determinación de la persona responsable de efectuar las operaciones de la liquidación societaria, se debe diferenciar entre:

• Si en el Concurso de Acreedores se llegó a nombrar Administrador Concursal se le pondrá al liquidador societario.
• Si el Concurso de Acreedores se concluyó sin pasar por la fase de liquidación.

En aquellos concursos en los que no se llegó a nombrar Administrador Concursal y se procedió directamente a su conclusión, extinción y cancelación, el responsable para efectuar las operaciones liquidatarios será el establecido en la Ley de Sociedades de Capital. Así pues, podrá ser un liquidador designado por la sociedad, o en su defecto, los propios administradores societarios.

Para el concurso de acreedores en los que sí se nombró Administrador Concursal y concluyó por insuficiencia de masa activa, sin abrirse la liquidación, el responsable debería ser el liquidador societario que se nombré por la sociedad. En su defecto, lo serán los administradores de la sociedad.

Por último, analizamos  los supuestos en los que el concurso se cerró por insuficiencia masa activa y sí se abrió la fase de  liquidación. En estos casos  el encargado y responsable de las operaciones liquidatorias debería ser el Administrador Concursal. Asimismo, el propio Administrador Concursal deberá valorar entre acudir  a una liquidación extra-concursal u optar por la reapertura  del concurso.

Conclusión

¿Hay vida más allá de la muerte en las sociedades mercantiles?. Por lo expuesto en los párrafos precedentes, la respuesta es que sí. Aquellas sociedades extinguidas, y canceladas registralmente por insuficiencia de masa activa de la concursada, conservan personalidad jurídica a los “meros efectos liquidatorios”.

¿Qué ocurrirá  con aquellos  bienes o derechos que se quedan en la sociedad que ha sido cancelado registralmente por insuficiencia de masa activa del concurso?

• O bien habrá que acudir a la liquidación societaria.
• O bien persistirán jurídicamente en nombre de la sociedad.

Para finalizar, se deberá valorar, atendiendo a los principios de deber de diligencia y lealtad de los administradores/liquidadores, la solicitud de reapertura del concurso, en el caso de que estos bienes a liquidar sean lo suficientemente relevante para reaperturar el concurso.