La ley lo define con congruencia: “Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”. Es decir, es un acuerdo que impone una mayoría, pero no que no responde al interés del conjunto de los socios, que carece de razones que lo justifiquen, con perjuicio para los minoritarios. Y esa razón, esa justificación, ha de ser suficiente, sustancial y no cosmética.
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Si el beneficio para el interés social es mínimo o cosmético comparado con el beneficio para el interés de la mayoría el acuerdo pierde su justificación
Dicho de otro modo: El acuerdo debe responder a una justificación objetivo que esté por encima del sacrificio de la minoría.
Hay abuso de derecho cuando, con apoyo en una actuación aparentemente correcta se está incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna.
La jurisprudencia exige para la apreciación del abuso de los siguientes elementos:
a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal;
b) daño a un interés no protegido por una norma jurídica;
y c) la inmoralidad o el carácter antisocial de ese daño,
- manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-)
- en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo)
Dos ejemplos de abuso de derecho o abuso de poder
1.- Convocatoria de Junta ajustada a derecho, pero cambiando el sistema tradicional de llevarse a cabo (muy habitual en sociedades con pocos socios)
Efectivamente una convocatoria de Junta que se ajusta formalmente y aparentemente a los preceptos legales que regulan la convocatoria de las juntas sociales, las circunstancias anormales que concurrieron (el administrador convocante se apartó del modo en que hasta ese momento se venían convocando las juntas en la sociedad, que era una sociedad cerrada de tan solo tres socios) y la finalidad con que se actuó (impedir que los socios titulares de la mitad del capital social asistieran a la junta y adoptar el acuerdo del administrador social enfrentado al administrador convocante de la junta).
2.- Cuando el órgano de administración al formular las cuentas anuales “parece afinar deliberadamente” la propuesta de aplicación del resultado (el reparto de beneficios) a una cifra que “milimétricamente” impide el derecho de separación.
Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. Es el caso de una ampliación de capital que no es estrictamente necesaria, que se acuerda formalmente de manera correcta, pero que provoca la dilución de la minoría.
En estos casos, lo que provoca la nulidad del acuerdo no es el hecho de que afecte negativamente al derecho de un tercero. Lo que provoca la nulidad del acuerdo es que esa afectación negativa al derecho de un tercero o, lo que es lo mismo, el perjuicio para el tercero, ha sido producido por un acuerdo contrario a la ley, y que esa contrariedad a la ley consiste en que el acuerdo constituye un abuso de derecho.
¿Cuándo un acuerdo es abusivo?
La Sentencia del Tribunal Supremo 3/2023, explica que la reforma (31/2014) de la LSC ha extendido la interpretación de los acuerdos abusivos. Antes se exigía como requisito, la lesión al interés social (en beneficio de uno o varios socios o terceros). Ahora los acuerdos son abusivos aun no causando daño al patrimonio social, se imponen de manera abusiva. Y se entiende que el acuerdo se impone de manera abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. Hay Jueces que consideran que la expresión “necesidad razonable” es muy desafortunada, pues la necesidad es binaria, o es necesario o no lo es; e incluir el carácter razonable complica la interpretación.
La norma, no obstante, exige tres requisitos que deben concurrir cumulativamente: (1) necesidad razonable de la sociedad; (2) se adopta por la mayoría en interés propio; y (3) se adopta por la mayoría en detrimento injustificado de los demás socios.
¿Puede considerarse abusivo un acuerdo de no repartir los beneficios que el socio mayoritario considera justificado en la incertidumbre que le genera la situación de su principal cliente?
Como ya hemos avanzado, el carácter abusivo se aprecia caso a caso. Si se justifica de alguna manera la preocupación por la situación del principal cliente, el grado de dependencia de ese cliente, si se concreta la incertidumbre (v.gr. lleva seis meses sin pagar, o acredita que está en una situación de pre-insolvencia) puede ser una explicación que justifique la “necesidad razonable”. Si la explicación se limita a manifestar su incertidumbre, sin argumento alguno que la justifique, entonces, lo razonable es que sea considerado abusivo.
¿Es abuso de mayoría que durante una Junta, todos los acuerdos propuestos por la minoría hayan sido rechazados por el bloque mayoritario de socios sin aducir motivo o justificación alguna y pese a haber sido requeridos por el bloque de los socios minoritarios para que ofrezcan alguna explicación?
La Jurisprudencia en este punto es clara: Los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas, ni los de la sociedad, y perjudican a los minoritarios, se consideran abusivos y deben entenderse contrarios a los de la sociedad. Ahora bien, de esta afirmación no cabe deducir en modo alguno que la imposición de un derecho político como es el derecho de voto – con o sin explicación por el sentido del voto – tenga que ser necesariamente considerada como abusiva.
¿Se considera abusivo el acuerdo que regula la retribución del administrador, cuando puede ser considerado desproporcionado?
La Jurisprudencia ha venido controlando las decisiones de los socios mayoritarios. Y entre los acuerdos a los que con frecuencia se ha aplicado esa doctrina se encuentran precisamente los de fijación de la remuneración del administrador, particularmente cuando el cargo de administrador sea ostentado por el socio mayoritario, en la medida en que la fijación de una retribución excesiva pueda convertirse en instrumento para que la mayoría imponga una tácita mayor distribución de los beneficios a su favor. Ahora bien lo que los Jueces no pueden hacer es fijar una retribución razonable. El límite de la capacidad de los jueces es analizar si un acuerdo de fijación de retribución es abusivo, o no.
¿Puede una retribución de un administrador que además es socio mayoritario considerarse abusiva si difiere en exceso de la de los trabajadores?
La respuesta no puede ser concluyente, pero si que se considera un factor que los Jueces con frecuencia analizan para determinar si un acuerdo es considerado abusivo
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