Como decíamos en la colaboración anterior Separación de Socios: Tu Brújula Legal para Abandonar la Sociedad con Derecho a Reembolso (1/4). esta causa que genera derecho de separación, merece un tratamiento aparte. Lo primero que hay que decir es que está vigente desde el año 2017.
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Puede ampliar informacíón en el vídeo que presentamos a continuación de 1,41 minutos de duración:
Corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico (arts. 160 a y 273 LSC), y, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o el reparto de dividendos.
El socio puede, ante un acuerdo de esta naturaleza, impugnar el acuerdo de la junta general, en el caso de considerar haber sufrido una lesión injustificada de su derecho a participar en las ganancias sociales; o bien ejercitar su derecho de separación al amparo del art. 348 bis de la LSC, siempre y cuando concurran los presupuestos normativos para ello.
¿Qué justifica este derecho de separación por falta de reparto de dividendos?
La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas.
Es un instrumento del socio minoritario frente a lo que la sentencia del Tribunal Supremo 873/2011, de 7 de diciembre, llamó gráficamente “el imperio despótico de la mayoría”
¿Qué formalidades son necesarias para luego poder ejercer el derecho de separación?
Además, a diferencia de las demás causas, aquí no basta con no votar a favor, o simplemente no votar. Aquí se requiere formalmente votar en contra y ejercer una protesta expresa, aunque es suficiente con votar en contra de la aplicación del resultado del ejercicio sin mayores formalidades (así lo ha reconocido el Tribunal Supremo).
¿Hay plazo para ejercer el derecho de separación?
Si, el plazo es de un mes a contar desde la fecha de la celebración de la Junta.
¿Qué requisitos deben concurrir para que pueda ejercerse el derecho de separación?
Son dos los requisitos que el artículo 348 LSC asegura que deben concurrir a la vez, si bien el Tribunal Supremos se ha pronunciado que el derecho de separación surgiría desde que se cumpla el primero de los requisitos y no necesariamente el segundo:
- El primero de los requisitos, tiene a su vez, dos subrequisitos:
- Que la Junta no acuerde la distribución de un dividendo de, al menos el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles
- Que haya habido beneficios en los tres ejercicios anteriores.
- Que en los cinco ejercicios anteriores no se haya producido un reparto de beneficios de al menos el 25 de los beneficios obtenidos en ese periodo de cinco años y que sean legalmente distribuibles.
¿Hay – además de los requisitos – algunas excepciones?
Si, no cabe el derecho de separación por ejemplo en las sociedades cotizadas o que tengan admitidas sus acciones a un Sistema Multilateral de Negociación (SMN o MTF). Tampoco cabe para la sociedad si está en concurso o preconcurso (lo que se denomina comienzo de negociaciones con los acreedores para restructurar la deuda), o haya un acuerdo de refinanciación. Tampoco cabe para las Sociedades Anónimas Deportivas.
¿Puede dejarse sin efecto el acuerdo por el que no procede la aplicación del resultado?
La respueta es clara: No cabe. Es cierto que los arts. 204.2 y 207.2 LSC parten de la base de que es válida la sustitución de un acuerdo por otro y así lo ha corroborado el Tribunal Supremo al declarar: “nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles”. Pero lo que no cabe es un “derecho al arrepentimiento cuando el acuerdo ha generado derechos a favor de terceros. Y así lo declara el Tribunal Supremo: “no existe un “derecho al arrepentimiento” con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser revocados”.
¿Quién es competente para resolver sobre la concurrencia de los requisitos?
El Registrador Mercantil es competente para analizar si concurren las circunstancias y nombrar experto independiente.
¿Puede ser este derecho excluido en Estatutos?
Si se puede excluir al no considerarse un derecho imperativo, aunque tal exclusión debe ser unánime de todos los socios. En todo caso, sirva la presente como introducción a un tema complejo y con frecuencia espinoso. Quedamos a su disposición para cualquier duda.
En la siguiente colaboración analizaremos la Regulación y Ejercicio del Derecho de Separación en los Estatutos Sociales (3/4)
El asesoramiento societario de estas cuestiones es parte del trabajo diario de ILP.
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